Nazlı Kaçar

Stajyer Avukat

18.04.2022

ŞİRKET BİRLEŞME VE SATIN ALMA İŞLEMLERİNDE DUE DILIGENCE KAVRAMI

Uygulamada sıkça birbiri yerine kullanılabilen birleşme ve devralma terimleri, uluslararası hukukta “mergers and acquisitions” olarak bilinmektedir. Bu terimlerden “merger” yani birleşme, bir şirketin diğer şirket içerisinde benliğini kaybetmesini ve diğer şirketin bünyesinde varlığını sürdürmesini ifade ederken; “acquisition” yani satın alma kavramıysa, bir şirketin hedef diğer bir şirketin malvarlığını ya da hisselerini alması suretiyle birleşimini ifade etmektedir. Bu tanımlardan yola çıkarak Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen devralma yoluyla birleşme kavramının “merger” kavramına daha yakın olduğu görülmektedir. Zira bu türden işlemlerde, TTK’da düzenlenen birleşmelerde olduğu gibi, birleşmeye katılan şirketlerden devrolunan şirket tasfiyesiz şekilde infisah suretiyle son bulmaktadır.

Birleşme ve satın alma işlemlerinin hepsi özünde ekonomik bir amaca hizmet eder. Bu amaçlar en temelde şirketler arasında işbirliği ve çeşitlilik sağlamak, Pazardaki kontrol gücünü elde etmek ve vergisel avantajlar sebebiyle olabilmektedir. Birleşme ve satın alma işlemleri, devralan şirket açısından şirket hisselerinin piyasa değerlerinin yükselmesi ve rekabet gücünün artması gibi birçok ekonomik avantaj sağlayacaktır.

TTK’nın 136’ncı maddesi uyarınca şirketler; bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle “devralma şeklinde birleşme” veya yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle “yeni kuruluş şeklinde birleşme”, yoluyla birleşebilirler. Kanun uyarınca birleşmeyi kabul eden şirket “devralan”, katılan şirket “devrolunan” diye adlandırılır. Birleşme işlemi ile devralan şirket devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralır. Birleşme neticesinde devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında şirket paylarının, devralan şirkete yönelik olarak kendiliğinden iktisabı söz konusudur. Birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde ortaklara, devralan şirkette pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilecekleri gibi; sadece ayrılma akçesi verilmesini de öngörebilirler.

Malvarlığı devri yoluyla birleşmelerde, hedef şirkete ait işletmenin kül yani bütün halde veya işletmeye ait malvarlığının (taşınır, taşınmaz, alacak hakları, know-how, fikri-sınai haklar vs.) etkili bir bölümünün devri söz konusudur. Burada önemli olan husus devralan şirketin, devrolunan şirketi kontrol edebilecek kadar malvarlığını bünyesine almış olmasıdır. Bu türden birleşmelerde, devrolunan şirket kural olarak kendi tüzel kişiliğini korumaya devam eder ancak devrolunan şirketin başka hiçbir malvarlığının kalmaması durumunda tüzel kişiliği ortadan kalkabilecektir.

Hisse satımı yoluyla birleşmelerde ise hedef şirketin hisselerinin, karşılığında belirlenen bedelin ödenmesi suretiyle devralan şirkete geçmesi söz konusudur. Hisse satımı yoluyla şirket birleşmeleri TTK’da düzenlenmiş birleşme türlerinden değildir. Ancak devrolunan şirkete hisse payları karşılığında bir bedel ödenmesi ve bu suretle devrolunan şirketin kontrolünün devralan şirkete geçmesi, şirket birleşmesi olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurmaktadır. Buna rağmen TTK’da düzenlenen birleşmeler için öngörülen usulde yapılması gerekmediğinden uygulamada daha fazla tercih edilen bir birleşme türü olarak karşımıza çıkmaktadır.

Hisse satımı yoluyla birleşmeler; birleşmenin planlanması, hedef şirketin araştırılması ve seçilmesi, finansal analizin yapılması, due diligence incelemesi, finansmanın temini, görüşmeler ve sonuçlandırma aşamalarından oluşmaktadır. Planlanan birleşmenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususu büyük oranda due diligence basamağına bağlıdır. Due diligence sürecine ilişkin olarak mevzuatta düzenleme olmamasına rağmen birleşme ve satın alma işlemlerinin doğal bir sonucu olarak uygulamada gerçekleştirilmektedir. Due diligence sayesinde hisse satım sözleşmesinin taraflarının ileride karşılaşabileceği istenmeyen durumlar tespit edilerek gerekli önlemlerin erkenden alınmasının yolu açılmış olacaktır.

Due diligence, hedef şirket hakkında somut ve gerçek bilgilerin doğru şekilde analiz edilerek değerinin belirlenmesi ve birleşmenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği hususunda nihai kararın verilebilmesi için gerekli şeffaflığın sağlanması amaçlarına hizmet etmektedir. Aynı zamanda hedef şirketin hukuki durumunun tespiti de yine due diligence aşamasında gerçekleştirilmektedir. Due diligence süreci kendi içerisinde her ne kadar pre-due diligence (ön due diligence), pre-acquisition due diligence (satış öncesi due diligence), post-acquisition due diligence (satış sonrası due diligence), post completion due diligence (kapanış sonrası due diligence) şeklinde dört farklı aşamadan oluşsa da; uygulamada gizlilik içerisinde gerçekleştirilen satış öncesi (pre-acquisition) due  diligence sürecine çok daha büyük önem atfedilmektedir. Birleşme konusunda nihai karar büyük oranda satış öncesinde yapılan due diligence incelemesini takiben verilmektedir.

Birleşme ve satın alma işlemlerinde due diligence sürecinde izlenecek yol iki farklı perspektiften oluşur. Bunlardan birincisi, söz konusu şirketin internet gibi araçlar yoluyla kamuya açılmış belgelerinin ve dış kaynaklardan elde edilen bilgilerinin incelenmesinden oluşur. İkincisi ise söz konusu hedef şirketin kendi isteğiyle paylaştığı bilgilerin incelenmesidir.

Due diligence incelemesi, birleşme ya da satın alma işlemine katılan şirkete farklı açılardan bakmak suretiyle yapılmaktadır. Buna göre hedef şirket hakkında yapılacak olan due diligence incelemesi; finansal yönden, vergisel yönden, hukuksal yönden, ticari yönden, insan kaynakları yönünden, teknik yönden ve çevresel yönden olmak üzere çeşitli şekillerde yapılmaktadır. 

Finansal due diligence incelemesinde, piyasa analizi yapılarak hedef şirketin ilgili piyasadaki konumu, piyasadaki mevcut rakipleri ve şirketin kar durumu incelenmektedir. Hem geçmişe hem de geleceğe dönük olarak hedef şirketin kar, zarar, varlık ve finans durumu detaylı bir şekilde incelemeye konu edilir. Hedef şirketin bilançosunda gösterilen tüm kalemlerin gerçekte var olup olmadığına ilişkin araştırma yapılır.

Hukuki due diligence incelemesinde, hedef şirketin hukuki işlemleri inceleme konusu edilmektedir. Buna göre; şirketin sahip olduğu mallar ve haklar ayrıntılı bir şekilde incelenmektedir. Sahip olunan mal ve haklar üzerinde mülkiyeti kısıtlayıcı hakların olup olmadığı, mal ve hakların değerini azaltacak ya da üçüncü bir kişiye kullanım hakkı veren risklerin var olup olmadığı gibi potansiyel tüm riskler ayrıntılı bir şekilde analiz edilecektir. Bunların yanı sıra şirketin hâlihazırda taraf olduğu adli ve idari davalar ve takipler ya da ilerde açılması muhtemel olan dava ve takipler analiz edilecektir. 

Vergisel due diligence incelemesinde, hedef şirketin vergiye ilişkin geçmişe yönelik tüm kayıtlarının ayrıntılı bir şekilde incelenmesi söz konusudur. Vergisel due diligence ile şirketin vergi borcunun olup olmadığı ve ileride doğabilecek vergisel risklerinin tespitinin yapılması sayesinde birleşme sonrasında uygulanması öngörülen en uygun vergi politikası da saptanabilecektir.

Ticari yönden due diligence incelemesinde, hedef şirketin piyasadaki konumu belirlenerek, faaliyet gösterdiği pazarın özelliklerinin ve şirketin gelecekteki durumunun analizinin yapılması söz konusudur. Ticari yönden incelemede piyasa riskleri, Pazar payı riskleri, faaliyet gösterilen piyasanın büyüklüğü, hedef şirketin büyüme potansiyeli, pazardaki mevcut rakipler ve durumları gibi birçok risk sebebi inceleme altına alınmaktadır. Ticari yönden due diligence incelemesi büyük oranda Rekabet Hukuku’ndan doğan riskleri konu edinmektedir.

İnsan kaynaklar yönünden due diligence incelemesinde, hedef şirketin çalışanlar ile ilgili araştırma yapılmaktadır. Ayrıca İş Kanunu hükümlerinden kaynaklanan sorumluluklar ve finansal yükümlülüklerin tamamı analiz edilecektir. Bu analiz sonucunda edinilecek bilgiler finansal ve hukuki due diligence incelemelerinde veri olarak kullanılabilecektir. Örneğin işçilerin hedef şirkete karşı açtığı davalar bu kapsamda değerlendirilebileceği gibi hukuki due diligence kapsamında da ilgili davalar inceleme konusu edilebilecektir.

Teknik yönden due diligence incelemesinde, hedef şirketin üretim tesisleri, fabrikaları, üretimde kullandığı araç-gereçleri, AR-GE merkezleri, kullandığı teknoloji durumu gibi hususlar tespit edilerek birleşme sonrasında şirketin gelişme potansiyeline ilişkin analiz yapılmaktadır.

Çevresel yönden due diligence incelemesinde, hedef şirketin çevre ile ilgili yasal düzenlemelere uyup uymadığının tespiti yapılmaktadır. Günümüzde işletmelerin çevreye verdiği olumsuz zararları en aza indirmek amacıyla çeşitli önlemlerin alınması mevzuat gereğince zorunlu kılınmaktadır. Söz konusu önlemlerin maliyetlerinin ise fazla olmasından kaynaklı olarak çevresel maliyet konusu, birleşme ya da satın alma işlemi açısından bir risk teşkil edebilmektedir. Çevresel yönden due diligence incelemesi sayesinde, birleşme sonrasında çevre korumayla alakalı olarak gerekli tedbirlerin alınması sebebiyle ortaya çıkacak muhtemel maliyetin hesabı yapılarak risk analizi gerçekleştirilmektedir. 

Tüm due diligence incelemelerini takiben stratejik due diligence incelemesi yapılarak hedef şirketin birleşme işlemine konu edilmesinin, alıcı konumundaki şirketin stratejik planlarında yer alan hedeflerin gerçekleşmesine olan katkısı inceleme konusu edilecektir. 

Şirketin birleşmesi ve satın alınması işlemlerinde due diligence incelemesi yapılırken esas olarak finansal, hukuki ve vergisel due diligence incelemelerine ağırlık verilmektedir. Çünkü hedef şirketin geçmişine yönelik finansal, hukuki ve vergisel durumu gelecekte söz konusu birleşme ya da satın almanın alıcı şirket açısından avantajlı olup olmayacağının da göstergesi olacaktır. Birleşme ya da satın alma sonucunda alıcının stratejik hedeflerine ulaşması ve gelecekte satın almayı başarısızlığa sürükleyebilecek risklerin varlığı halinde söz konusu riskleri en aza indirmek amacıyla nihai sözleşmenin nasıl yapılacağı hususlarının cevabı yapılacak due diligence incelemesi sonucunda ortaya çıkacaktır.

Alıcı şirket tarafından satın alma işleminin gerçekleştirilmesinden önce due diligence incelemesi yapmasının temel amacı; hedef şirketin gerçekten de görünüşteki bilgi ve belgelerinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığının satın alma işleminden önce tespit edilmesidir. Dolayısıyla due diligence incelemesinin “satılanın ayıplı olmasından kaynaklanan sorumluluğa etkisi” hususu doğal olarak gündeme gelecektir. Nitekim doktrinde de oldukça tartışmalı olan konu özetle; alıcının due diligence incelemesi neticesinde satıma ilişkin bir ayıbı ortaya çıkarması halinde hedef şirketin hisselerini almaktan vazgeçme sonucunu kural olarak beraberinde getirebilecektir. Hedef şirketin var olan bir ayıbı saklama maksadıyla alıcı şirkete sunmadığı bilgi ve belgeler olması durumunda satıcının ayıptan sorumluluğu hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Buna karşılık somut olayın özelliklerine göre ve Ticaret Kanunu hükümleri ve ilkeleri uyarınca, basiretli bir tacirin öngörebileceği ya da gerekli özeni göstermiş olsaydı bilebileceği ayıpların varlığı halinde satıcının sorumluluğuna gitmesi engellenebilecektir. Bu sebeple due diligence incelemesinin, alanında uzman kişiler tarafından hedef şirketin her yönden incelenmesi suretiyle ayrıntılı bir şekilde yapılması önem arz etmektedir.

SONUÇ

Birleşme ve satın almaların barındırdığı risklerin fazla olması sebebiyle durum tespiti ve risk analizinin sağlıklı bir şekilde yapılması oldukça önemlidir. Bu sebeple birleşme ya da satın alma işlemi gerçekleşmeden önce hedef şirketin mevcut durumu ile ilerde ortaya çıkabilecek risklerin tespiti açısından uygulamada due diligence incelemesi yapılmaktadır. Due diligence incelemesi, birleşme ya da satın almaya konu edilen şirket ya da şirketlerin risk analizinin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini amaçlamaktadır. İşbu makalede birleşme ve satın alma işlemleri bazında due diligence kavramına genel anlamıyla bir bakış atılarak açıklanmaya çalışılmıştır.