Yağmur Karahan

Avukat

28.05.2021

REKABET HUKUKU’NDA “DE MİNİMİS” UYGULAMASI DÖNEMİ

I.De Minimis Kavramı 
Avrupa Birliği mevzuatında kabul edilen “De Minimis” prensibi, rekabeti sınırlandıran uygulamaların denetlenmesinde, göz ardı edilebilir nitelikteki anlaşmaların denetim dışında  kalmasını sağlayan bir prensiptir. Kavramın kaynağı Roma Hukuku’nda yer alan “de minimis non curat praetor” yani; “ yargıç, küçük şeylerle meşgul edilmemelidir, hukuk küçük işlerle uğraşmaz” prensibidir.
 
De Minimis prensibinin amacı; denetim otoritelerinin esaslı ihlaller üzerinde çalışmasını sağlamak, rekabeti önemli ölçüde sınırlamayan anlaşmalar ve eylemler için denetim otoritelerinin mesaisini harcamasını önlemektir. 
 
II.Türk Rekabet Hukuku’nda De Minimis Prensibi
AB mevzuatında yer alan prensip, 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’ un 41. Maddesinde yapılan ve 24/06/2020 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikle Türk Hukuku’nda da yerini almıştır. Maddeye göre; “Kurul; pazar payı ve ciro gibi ölçütleri esas alarak rakipler arasında fiyat tespiti, bölge veya müşteri paylaşımı ve arz miktarının kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerini soruşturma konusu yapmayabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan tebliğ ile belirlenir.” Söz konusu prensip, 2020 yılında bu kanun maddesi ile Türk Hukuku’nda yerini almışsa da uygulamanın usul ve esaslarına ilişkin tebliğ, 16/03/2021 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 
 
III. Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Teşebbüs Birliği Karar Ve Eylemlerine İlişkin 2021/3 Numaralı Tebliğ
Tebliğin 1. Maddesinde de açıklandığı üzere tebliğin amacı; açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere, piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamaması nedeniyle Rekabet Kurulu tarafından soruşturma konusu yapılmayabilecek anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. Tebliğe göre açık ve ağır ihlaller, de minimis prensibinin dışında tutulmuştur. O halde öncelikle açık ve ağır ihlal kavramından ne anlaşılması gerektiği bilinmelidir. 
 
Tebliğin 4. Maddesine göre açık ve ağır ihlaller; bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabeti doğrudan ya da dolaylı olarak engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan;
 
1)     Rakip teşebbüsler arasında fiyat tespit, müşterilerin, sağlayıcıların, bölgelerin ya da ticaret kanallarının paylaşılması, arz miktarının kısıtlanması veya kotalar konması, ihalelerde danışıklı hareket, gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bölgelerin paylaşılması,
2)      Üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren teşebbüsler arası ilişkide alıcının sabit veya asgari satış fiyatının belirlenmesi, konularında gerçekleşen anlaşma ve/veya uyumlu eylemlerle bu konulara ilişkin teşebbüs birliği karar ve eylemlerini ifade etmektedir. 
 
Tebliğe göre açık ve ağır ihlaller kapsam dışı bırakılmış, “rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayan anlaşma ve kararlar” ise, minimis prensibinin uygulanmasında kriter olarak belirlenmiştir. Tebliğin 5. Maddesine göre bu anlaşma ve kararlar, rakip teşebbüsler arasında yapılan ve yapılmayanlar olmak üzere temel olarak 2 başlık altında incelenmiştir. Buna göre açık ve ağır ihlaller hariç olmak üzere;
 
a)     Rakip teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının sahip olduğu toplam pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması,
b)     Rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalarda, anlaşma taraflarının her birinin sahip olduğu pazar payının anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %15’i aşmaması halinde rekabetin kayda değer ölçüde kısıtlamayacağı kabul edilir.
 
Ancak madde devamına göre yapılan anlaşmaların rakip teşebbüsler arasında olup olmadığının tespit edilememesi durumunda, anlaşma taraflarının sahip oldukları toplam pazar payının, anlaşmadan etkilenen ilgili pazarların hiçbirinde %10’u aşmaması durumunda, “de minimis” uygulamasından yararlanılabilecekleri belirlenmiştir. 
 
Tebliğde dikey sınırlamalar için ayrı bir oran belirlenmiştir. Dikey sınırlamaların oluşturduğu paralel ağların ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsaması halinde, uygulamadan yararlanabilmek için hem rakip hem rakip olmayan teşebbüslerin arasındaki anlaşmalarda pazar payının %5’in altında olması gerekmektedir.
 
Bununla birlikte, anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin anlaşmadan ya da karardan etkilenen ilgili pazarlardaki paylarının, anlaşma veya karar döneminde birbirini takip eden iki takvim yılı boyunca yukarıda belirtilen eşikleri %2’den fazla aşmaması halinde söz konusu anlaşma veya karar piyasada rekabeti kayda değer ölçüde kısıtlamayacağı belirtilmiştir. 
 
Ancak önemle belirtmek gerekir ki; belirlenen bu oranların aşılmaması, ilgili anlaşma, eylem veya kararların soruşturmadan kesin olarak muaf tutulacağı anlamına gelmemektedir. AB mevzuatı uygulamasına göre, belirlenen koşulları sağlayan anlaşma ve kararlar için soruşturma açılması durumu bulunmamaktadır. Koşulları sağlayan anlaşma ve kararlar “güvenli liman” kapsamına girmektedir. Türk mevzuatına göre ise tebliğin 6. Maddesinde; “soruşturma konusu yapılmayabilir” denilerek takdirin Rekabet Kurumu’nda olduğuna dikkat çekilmiştir. Yine soruşturma açılıp açılmama incelemesi sırasında pazar paylarının tam olarak belirlenememesi durumunda soruşturma açmaya karar veren Rekabet Kurumu’nun, 5. Maddede belirlenen eşiklerin aşılmadığını soruşturma sürecinde anlaması halinde soruşturmaya son verme yetkisi de mevcuttur. Son olarak tebliğin 7. Maddesinde ise pazar payının hesaplanma usulüne ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.
 
IV. Zaman Bakımından Uygulama
Tebliğ, yayım tarihi olan 16/03/2021 tarihinde yürürlüğe girmiş olmakla birlikte geçici madde 1’e göre; yürürlük tarihi itibariyle devam eden ön araştırmalar ve soruşturmalar bakımından da uygulanacaktır.