Rekabet yasağı hükümlerinin dolaylı olarak ihlal edilmesini önlemek amacıyla, genellikle tarafları ve alakalı bulunan yakınlarını içine alan yan sınırlamalar belirlenmektedir. Yan sınırlama kavramı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili olup; birleşme ya da devralma işleminin uygulanabilmesi ve beklenen etkiyi gösterebilmesi için gerekli olan sınırlama anlamına gelmektedir. Tanımdan anlaşılacağı üzere söz konusu sınırlamaların iki adet özelliği bünyesinde barındırması gerekir. Bunlardan birincisi yoğunlaşma işlemi işe doğrudan ilgili olması yani alakasının bulunmasıdır. Bulunması gereken bir diğer özellik de yoğunlaşma işleminden beklenen etkinin ortaya çıkabilmesi için yapılması zorunlu olan bir durum, diğer bir deyişle gerekliliğin varlığıdır. Gerekli olup olmadığının tespitinde sınırlamanın niteliğinin yanı sıra, süresi ve kapsamı da dikkate alınacaktır.
Yan sınırlamaların devralmaya ilişkin olarak gündeme gelmesi durumunda, sınırlamaların devrin konusunu aşar nitelikte olmaması gerekecektir. Belirlenen sınırlamaların, devralma işlemi ile devri istenen mal ya da hakların geçmesine yetecek kadar olması halinde belirlenen sınırlama hukuka uygun sayılacaktır. Bu konuda inceleme yapmaya Rekabet Kurulu yetkilidir. Yan sınırlamaların hukuka uygunluğu konusu Kurul tarafından her somut olayın özelliğine göre ayrıntılı bir incelemeye tabi tutulacaktır. Uygulamada öngörülen çeşitli yan sınırlamalar mevcut olup; sayılarının arttırılması mümkündür. En yaygın olan yan sınırlamalar ise şu şekildedir:
1.Rekabet Yasağı
Devralma işlemlerinde, devralınan hakkın ya da malvarlığının tümüyle alıcıya geçmesi için, satıcı konumda olan teşebbüse belirli bir süre için alıcı ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirilebilmektedir. Bu gereklilik özellikle müşteri çevresinin kazanılabilmesi ve devrolunan know-how’un etkisini gösterebilmesi için ortaya çıkmaktadır.
Rekabet Kurulu tarafından üç yıl süreyi aşmayan rekabet etmeme yükümlülüklerinin genel olarak makul olduğu kabul edilmektedir. Ancak somut olayın şartlarına göre, müşteri bağımlılığı veya devredilen know-how gereğince bu sürenin arttırılmasının gerekli olması durumunda, üç yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüklerinin de yan sınırlama dâhilinde değerlendirilebilmektedir.
Ortak girişimlerde ise ana teşebbüslerin ortak girişim ile rekabet etmemesine yönelik uzun süreli ya da süresiz rekabet etmeme yükümlülükleri Rekabet Kurulu tarafından yan sınırlama olarak kabul edilebilmektedir.
Rekabet etmeme yükümlülüğü kural olarak işlem öncesinde devre konu edilen teşebbüsün faaliyet alanını oluşturan mal ve hizmetlerle sınırlı olmalıdır. Buna karşılık somut olayın özelliklerine göre, gelişimini tamamlamış ancak pazarlama aşamasına henüz geçilmemiş mal ve hizmetler de bu kapsama dahil edilebilecektir.
Yine rekabet etmeme yükümlülüğünün devredilen teşebbüsün faaliyet gösterdiği alanla sınırlı olması gerekir. Ancak devir işleminden önce satıcı konumda olan teşebbüs tarafından yeni bölgelere girmek için yatırım yapılmışsa ya da buna benzer istisnai durumlarda ilgili bölgeler açısından da rekabet etmeme yükümlülüğü makul kabul edilecektir.
Satıcı teşebbüs ile ekonomik bütünlük oluşturan tüm kuruluşlar bakımından getirilen rekabet etmeme yükümlülükleri makul bir yan sınırlama olarak kabul edilebilecek iken, bayi ya da kullanıcı sıfatına haiz kimseler açısından rekabet etmeme yükümlülüğü gerekli ve ilgili bir sınırlama kabul edilmeyeceğinden makul bir sınırlama olarak değerlendirilmeyecektir.
Satıcının devre konu edilen teşebbüsün çalışanlarını istihdam etmemesi, ticari sırlarını açıklamaması ve kullanmaması gibi yükümlülükler de rekabet yasağı çerçevesinde bir yan sınırlama olarak değerlendirilecektir.
Rekabet yasağı, devralma sözleşmelerinde genelde satıcı tarafa getirilir. Çünkü devre konu işletme hakkında bilgi sahibi olan, piyasayı tanıyan ve pazarda faal olan taraf satıcı tarafıdır. Alıcı tarafın ise, aksi tespit olunmadıkça, işletmeye, piyasaya ve pazara yabancı olduğu kabul edilecektir. Satıcının işletmesini devre konu ettikten sonra içinde bulunduğu avantajdan yararlanarak eski müşteri profilini kendisine geri çekmesinin önüne geçmek amacıyla belirli bir süre kadar devir konusu işi yapması engellenebilmektedir. Rekabet yasağı kural olarak bu kısıtlamayı içermektedir.
Ancak kimi hallerde alıcı tarafa öngörülen rekabet yasağının varlığı da mümkündür. Bu durum özellikle, işletmenin yalnız bir kısmının satıldığı ve satıcının kendi işine devam edeceğine dair anlaşmanın yapılmış olduğu hallerde gündeme gelecektir. Doğal olarak satıcı bu hallerde alıcının devraldığı işi doğrudan kendisine rakip olmayacağı şekilde yapmasını isteyecektir. Örneğin patent lisansı ya da marka lisansı devri gibi hallerde devralanın ilgili hakları yalnız kendisine tahsis edilen bölgelerde kullanması daha hakkaniyetli olacaktır. Bu amaçla devreden ve devralan aynı coğrafi bölge içerisinde faaliyet göstermeyecek ve birbirlerine rakip olmalarının önüne geçilmiş olacaktır. Burada Rekabet Kurulu tarafından incelenen unsur, alıcının devraldığı mal varlığını kullanmasını tamamen engelleyip engellemediği hususudur. Eğer ki getirilen yan sınırlama, alıcının devraldığı mal varlığını kullanmasını tamamen engellemiyorsa yan sınırlama hukuka uygun ve geçerli bir sınırlama olarak kabul edilecektir.
2.Tedarik Düzenlemeleri
Devralma sözleşmelerinde, devir işlemi sonrasında alıcı konumda olan teşebbüsün dağıtım aşamasında sıkıntı yaşaması ihtimali gündeme gelecektir. Alıcının pazarla ilgili bilgi sahibi olmaması, piyasanın gerektirdiklerine yabancı olması ya da devrolunan teşebbüsün süregelen düzenini bilmiyor olması gibi sebepler alıcıyı zor duruma sokabilecektir. Bu halde satıcı, alıcının ürettiği ürünleri bir süre daha dağıtmayı kabul edecektir. Bu sayede devralma suretiyle pazara giren yeni süje, pazara giriş zorluklarını daha az zararla atlatabilecek ve süreci daha rahat geçirebilecektir. Dağıtım anlaşması da denilen bu olay, Rekabet Kurulu tarafından da dikkate alınmaktadır. Rekabet Kurulu esas olarak rakiplerin pazara girişlerinde zorluk ortaya çıkıp çıkmayacağını inceleme altına almaktadır.
3.Bilgi Değişimi
Devralma sözleşmelerinde uygulamada genelde devralan ve devreden teşebbüsler arasında bilgi değişimine ilişkin hükümler koyulmaktadır. Ancak söz konusu bilgi değişimi rekabeti sınırlayıcı etkilerin ortaya çıkmasına sebep olabilecektir. Bilgi değişimini öngören hükümlerin varlığı halinde Rekabet Kurulu, ilgili hükümlerin koyulma amacı ile uygulanmasını takiben doğuracağı etkileri açısından ayrıntılı bir inceleme yapmaktadır.
4.Fason İmalat Hükmü
Devreden, devrettiği işletmede ürettiği bazı ürünlerin kendi adına bir süre daha üretilmesini isteyebilme imkânına sahiptir. Bu durum özellikle yapılan devir işleminin, işletmede üretilen bazı ürünlerini kapsamadığı hallerde ortaya çıkmaktadır. Satıcı, devir işleminin kapsamadığı bazı ürünlerin üretiminin, kendisi yeni bir tesis kuruncaya ya da buluncaya dek, devam etmesini isteyebilecektir. Buradaki asıl amaç, satıcının ürettiği malın üretim aşamasında kesinti olmasının önüne geçmektir. Bu sebeple uygulamada devir sözleşmesine belirli süreyle fason imalat ya da diğer bir deyişle fason üretim hükümleri koyulmaktadır. Bu tip hükümler rekabeti sınırlayıcı etki doğurmadığı müddetçe geçerli kabul edilmektedir.
5.Geçiş Dönemi Hizmetleri
Devir işlemi sonrasında iki taraf içinde bir geçiş dönemi başlayacaktır. Tarafların bu geçiş dönemini daha rahat ve en az hasarla atlatabilmesi amacıyla, iki taraf için de çeşitli hüküm ve sonuçlar doğuran yan sınırlamalar öngörülmektedir. Devir işlemi sonrasında devralanın pazara adapte olması ve faaliyetlerini sürdürebilmesi açısından devredenin bazı iş ve işlemler açısından devralana yardımcı olması zorunlu kılınabilmektedir. Özellikle devralanın devir işleminden önce ilgili pazarda hiç faaliyet göstermemiş olması halinde bu durum daha da önemli bir hal alacaktır.
SONUÇ
Yoğunlaşma çeşitlerinden biri olan devralma işlemi, niteliği gereği rekabet hukukunu yakından ilgilendiren bir işlemdir. Uygulamada devralma işleminin gerçekleşmesini takiben, devralan tarafın piyasaya daha rahat bir şekilde uyum sağlayabilmesi açısından devredenin tabi olacağı çeşitli sınırlamalar öngörülmektedir. Uygulamada en yaygın yan sınırlamalar işbu makalede özetlenmiştir. Söz konusu sınırlamaların belirlenmesi aşamasında, taraflardan birinin diğerinin durumunu gereğinden fazla ağırlaştıran şartlar koymasının önüne geçmek amacıyla devralma sözleşmelerinde yan sınırlamaların Rekabet Kurulu tarafından denetlenmesinin yolu açılmıştır. Bu sayede taraflar arasında amacına uygun bir şekilde yan sınırlamalar öngörülerek Pazarda teşebbüsler arasındaki rekabet korunmuş olacaktır.
