Gökçe Köksal

Yönetici Avukat

26.05.2021

ÇALIŞANIN OFFLİNE OLMA HAKKININ İŞ KANUNU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

Dünyayı etkisi altına alan Covid-19 pandemisiyle birlikte, birçok iş alanında online çalışma şekilleri benimsenerek, pandeminin olumsuz etkilerine karşı iş sözleşmelerinde ivedi bir uyarlama yapılmıştır. Bu uyarlamaya küresel salgın etkisiyle doğrudan geçilmesi nedeniyle, yasal dayanak süreci işletilememiş olup, mevcut İş Kanunu hükümleri doğrultusunda yorumlamaya gidilmiştir. Dolayısıyla uygulanacak kural ve yöntemlerin amaç ve sınırları net olarak çizilememiştir.
 
Bu süreçte uzaktan çalışma yoluyla evden çalışanların durumu işyerinde çalışma durumu ile eşit görülmüş, herhangi bir hak kaybına sebep olmadan aynı hak ve yükümlülükler geçerliliğini sürdürmüştür. Ancak uygulama ile birlikte uzaktan çalışmanın getirdiği bazı problemler de belirmeye başlamıştır. Bunlardan biri çalışanın mesai süreleri net olarak belirli olmasına rağmen bu netliğin sınırının işveren tarafça esnetilmesi hususudur. Nitekim evden çalışma ile tüm çalışmalar bilgisayar vb. teknolojik cihazlar üzerinden yapılmakta, çalışılan iş ile ilgili tüm sistem ve ekipmanlar ev ortamında yer almaktadır. Dolayısıyla iş için gerekli tüm ekipmanların çalışanın 7-24 ulaşabileceği şekilde uhdesinde olması işveren tarafından mesai saatleri dışında talepte bulunulmasına yol açmıştır. Mesai saati dışında bir maili forwardlayan işverene karşı çalışanın mailin gereğini yerine getirmeme ya da erteleme şeklinde bir davranış göstermesi aleyhine sonuç doğurabileceğinden, çalışan; mesai saati dışında da olsa online olarak o işi yapmak zorunda kalmaktadır. Bu durum ise çalışanları, geç saatlerde telefon görüşmelerine, toplantılara, WhatsApp mesajlarına, video görüşmelerine maruz bırakmıştır. Ayrıca evden çalışmayla çalışma saatlerinin uzaması nedeniyle iş-yaşam dengesi bozulmuş ve çalışanların ruh sağlıklarının etkilendiği görülmüştür. Üstelik çalışma sürelerinin uzamasına, yayılmasına, esnetilmesine rağmen, bu çalışmanın karşılığı olan ücretin fazla mesai ya da başkaca herhangi bir ad altında ödemesi de yapılmamıştır.
 
İşte bu kapsamda uzaktan çalışmada çalışma sürelerinin sınırları ve uluslararası kamuoyunda da sıklıkla tartışılan çalışanlara “Offline Olma Hakkı” tanınması hususunda İş Kanunu Hükümlerinin yeterliliği, yeterli değil ise nasıl bir güncelleme yapılabileceği yazımıza konu edilmiştir. Şöyle ki;
 
Uzaktan çalışma kavramı, 06.05.2016 tarihli 6715 Sayılı “İş Kanunu İle Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile   İş Kanunu’na İş Sözleşmesi çeşitleri olarak eklenerek yasal tanımını edinmiştir. Ekleme yapılan 14. maddede uzaktan çalışma, işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini, evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile işyeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisi şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanım kapsamına giren durumlarda iş sözleşmesinin güncellenmesi ve sözleşmede işin tanımı, yapılma şekli, süresi, yeri, ücreti, işverence sağlanacak ekipman ve bunların korunması, işverenin işçi ile irtibat kurması ve süresi ile genel ve özel çalışma şartları hususlarına yer verilmesi öngörülmüştür. İş sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirler ile diğer hak ve yükümlülüklerin aynı şekilde uzaktan çalışma durumunda da eşitlik gözeterek uygulanması gerektiği hüküm altına alınmıştır.
 
Uzaktan çalışmanın genel hükümleri Kanunda bu şekilde belirlenmiş olup; usul ve esasları için, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmeliğe atıf yapılmıştır. Bu yönetmelik ise, 10.03.2021 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Ancak söz konusu uzaktan çalışma yönetmeliğinde, usul ve esaslara ilişkin kanunda belirtilenden daha detaylı ve kapsamlı bir düzenleme bulunmamaktadır. Dolayısıyla uzaktan çalışmada “Offline Olma Hakkını” değerlendirirken dikkate alacağımız mevzuat hükümleri İş Kanunu Genel Hükümleri, Uzaktan Çalışmaya İlişkin 14.Madde ve 10.03.2021 tarihli Uzaktan Çalışma Yönetmeliğidir.
 
Genel hükümlere bakıldığında;
İş Kanunu 63.madde ile “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok 45 saattir.” denilerek iş sözleşmeleri net bir şekilde bu süreler kapsamında sınırlandırılmıştır.
 
 Bu süreleri aşan çalışmalar bakımından ise farklı bir usul ve ücretlendirme yapılarak fazla çalışmaya ilişkin 41.madde ile fazla çalışma durumunda verilecek ücretin normal ücretin saatlik ücretinin %50 fazlası olarak belirleneceği hüküm altına alınmıştır. Aynı madde ile fazla saatlerle çalışma yapmak için işçinin onayı şartı da aranmıştır.
 
Görüldüğü üzere İş Kanunu’nda, iş hukukunun işçiyi koruyucu işlevi gereği azami çalışma süreleri, asgari dinlenme süreleri ve bunlar arasındaki sınırlar kesin bir dille çizilmiş durumdadır. “Offline Olma Hakkı” yani işverenin dinlenme saatleri içerisinde olası fazladan iş taleplerine karşı kapanabilme hakkı, aslında İş Kanunun yukarıda bahsedilen hükümlerinin bir gereğidir. Lafzı ve gerekçesinde yer alan amaç da dikkate alındığında ilgili hükümler; iş sözleşmesi ile belirlenen mesai saatleri dışında yapılacak fazla çalışmalara karşı işçiyi korumakta olup; evden çalışırken mesai dışı işverenden gelen taleplere karşı “offline” olmayı ise evleviyetle tanımaktadır. Nitekim kanunda düzenlenen fazla çalışmanın uzaktan çalışmadaki boyutu; mesai dışında da “online” olmak olarak şekil almaktadır. Bu nedenle İş Kanunu 41. madde kapsamında nasıl ki işveren fazla çalışma için işçinin onayını almak zorunda ise, uzaktan çalışmada da çalışanın mesai saati dışında online olmasını isterken onayını almalıdır. Ayrıca 10.03.2021 tarihli uzaktan çalışma yönetmeliğinin 9.maddesi ile de  fazla çalışma yapılabilmesi için işverenin yazılı talebi ve işçinin onayı şartı getirilmiştir.
 
Dolayısıyla işçinin dinlenme saati içerisinde ulaşılabilir olması konusunda tüm hukuk sistemi bakımından işçinin onayının gerektiği açık bir şekilde tespit edilmektedir. Buna rağmen evden çalışan işçinin çalışma süresiyle dinlenme süresi arasındaki sınır net olarak belirlenmemektedir.
 
Oysa ki Çalışma Süreleri Yönetmeliğinin 3.maddesine göre günlük dinlenme süreleri 12 saattir ve kesintisizdir. Buradaki kesintisizlik ile kastedilen “işveren ve iş tarafından bölünmemiş, işveren ve iş ile irtibatsız, bağlantısız, net dinlenmedir”. Dolayısıyla çalışana evden çalışırken dinlenme süresi içerisinde işveren tarafından atanacak bir iş, bir toplantı, bir e posta, bir arama bu kesintisizliği bozduğundan işveren, çalışana tanınan dinlenme sürelerini de ihlal etmiş bulunmaktadır.
 
Anlatılanlar kapsamında İş Hukuku mevzuatımız doğrultusunda yeni bir düzenleme gerekmeden de uzaktan çalışanlar dinlenme saatlarinde “offline olma hakkına” - “irtibatı kesme hakkına” - “ulaşılabilir olmama hakkına” sahiptirler. Kanaatim ise oluşan ihtiyaca ve yoğunluğa rağmen Uzaktan Çalışma yönetmeliğinin çok sığ kalması karşısında yönetmeliğe bu hususta bir madde hükmü eklenebileceğidir. Nitekim İş Kanunu 14. madde ile usul ve esaslar yönetmeliğe bırakıldığından bir fonksiyon gaspı da söz konusu olmayacaktır. Yönetmeliğin 10. maddesi ile iletişimin yöntemi ve mesai saati içerisindeki zaman aralığının işveren ve uzaktan çalışan tarafından belirleneceği düzenlenmiş olup, bu maddenin devamına; “En az 10 çalışanı olan şirketlerin ne zaman e-posta ve telefon görüşmesi yapılmaması veya yanıtlanmaması gerektiğini belirten işveren ve çalışanların bağlantılarını nasıl kesebileceklerini tanımlayan bir uygulama tüzük hazırlaması ve çalışanlarını bu stratejiler hakkında eğitmesi ve yazılı olarak bilgilendirmesi gerekmektedir.” şeklinde bir hüküm eklenerek işverenlere uygulamalarını bu yönde belirlemeleri gerektiği gösterilebilir. Böylelikle iş ve kişisel yaşamı ayırmak için açıkça işveren tarafından da tanımlanmış ve korunmuş zamanlar oluşturulacaktır.
 
Aksi durumda evden çalışan bir çalışanın, pandemi nedeniyle yaşanan işsizlik gerçeği de düşünüldüğünde, işverenin mesai saatleri dışındaki online toplantı davetini kabul etmemesi veya mailini es geçmesi pek mümkün olamayacağından, bu haklar ancak işveren sıfatını haiz şirketlerin, kurumların, şahısların iş sözleşmeleri ve iş teatileri ile kanun ve yönetmeliğin ilgili hükümleri doğrultusunda çalışanların net 12 saat dinlenme sürelerinde “offline” olmaları gerektiğini benimsemesi ile gerçek anlamda sağlanabilecektir. Bu hususta birkaç şirkette gösterilecek net uygulamalar diğer şirketleri de harekete geçirecektir. Nitekim dünya geneline baktığımızda çoğu ülkede pandemi ile birlikte çalışanların psikolojisi ve alınacak verim düşünülerek farklı uygulamalar geliştirilmiştir. Bu kapsamda Almanya’da Volkswagen’in, 2012 yılında mesai saatleri dışında e-posta alımını durduran ilk şirket olarak sunucularını mesai saatleri dışında e-posta gönderemeyecek şekilde ayarlaması veya işverenin mesai saati dışında e-posta iletirken 3 etaplı onay sekmesi barındıran bir işlev eklenmesi, Axa Sigorta Şirketinin çalışanlarına toplu sözleşme ile mesai dışında telefon kapatma hakkı tanıması gibi hususlar teşvik edici örnekler olarak görülebilir.